宋才发、许威发表：《传统文化在乡村治理中的法治功能》论文

中国国际新闻杂志社电（中国国际新闻杂志社合作部总监王建伏、李建华推荐）在5000多年文明发展进程中，中华民族创造和传承了独树一帜的灿烂文化，民族优秀传统文化始终潜移默化地影响着华夏儿女的思想方式和行为方式。习近平在主持中共中央政治局第十八次集体学习时指出：“中华优秀传统文化是我们最深厚的文化软实力，也是中国特色社会主义植根的文化沃土。”传统文化体系中的中华法系源远流长，博大精深的传统文化源源不断地为后世提供治国安邦的智慧。传统中国法是一种以道德为核心的文化类型，传统文化中的“规则文化”具有法治功效，经过法治嬗变的习惯法成为人们自觉的行为习惯，民间规范具有自身存在的法的价值。必须发挥好习惯法、乡规民约、公序良俗等民间规范在乡村治理和乡村振兴中的功能作用。应当加大习惯法在司法实践中的适用力度，发挥乡规民约在治安秩序中的功能作用，凸显公序良俗在乡村治理中的底线思维功能。由国家民族事务委员会主管、中南民族大学主办的CSSCI来源期刊、全国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、教育部名栏建设入选期刊、全国高校社科名刊《中南民族大学学报》(人文社会科学版)，2020年第4期开辟“法学研究”专栏，首篇发表宋才发、许威《传统文化在乡村治理中的法治功能》论文。《中南民族大学学报》(人文社会科学版)主编段超、副主编哈正利，本论文责任编辑彭建军。

论文第一编辑宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。

传统文化在乡村治理中的法治功能

宋才发 许威

(广西民族大学　法学院，广西 南宁 530006)

传统文化体系中的中华法系源远流长。传统文化是中华民族的血脉，文化自信是中国最基本、最深沉、最恒久的巨大力量。在5000多年文明发展中孕育的、以古代法制文化为核心的中华法系，曾与印度教法系、伊斯兰教法系、大陆法系和英美法系一起，构成了世界上最著名的“五大法系”。中华法系以其学理精严、礼法同构和开放包容的独特魅力，对维护国家统一、民族团结和传播中华文明发挥了无与伦比的作用，在当下社会转型中继续发挥其历史镜鉴的使命。中华法系发端于先秦的中华儒家思想，兴于两汉、盛于隋唐、延续至明清、解体于清末，在社会发展各个不同的历史时期，表现出不同的具体历史文化形态。但是崇尚、尊重和效法“民生”“民德”“民教”的文化精髓始终没有改变，已成为中华民族实现秩序构建最坚固、最深入人心、约定俗成的规范内容。无论是《道德经》弘扬的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，还是《尚书》阐发的“民为邦本，本固邦宁”，其根本目的和核心价值就在于，倡导和构建一个永续利用的人与自然、人与社会和谐相处的秩序规范，引导和构织人们交往行为的秩序方式。中华法系文化在中国特色社会主义新时代的积极意义，在于它为法治国家建设提供了一种系统化的参照模式，有益于国家治理从历史的视角观照法律变革的现实和未来。

一、传统文化内涵释义及其法治精髓

传统中国法是一种以道德为核心的文化类型。从几千年传统的礼治、德治与人治，到近代社会法制再到当代社会法治，法治嬗变的历史进路，揭示了社会文明进化的艰辛历程。统治中华帝国几千年的政治体制，素以皇权为轴心、以礼制为基石、以礼治为操守。由于历代效仿“皇权止于县政”的治理套路，广袤的乡村社会，始终处于法典规则之外的游离状态，构成了别具特色的乡村社会治理模式。一个由宗族权威、绅士阶层和离任官员组成的乡村精英集团，成为传统乡村社会治理的主要力量。乡土社会特有的乡土性，反映了社会结构远近有序的差序格局状态，揭示了私人性的、密切的人际关系。乡土社会原本就是基于血缘关系、地缘关系的宗族群体聚居形成的，现存的具有传统特色的古村落，多是以某宗族而命名的。部分传统乡土社会和乡土文化，体现为特定的宗族社会和宗族文化。可以说乡村社会的政治生态，就是由这种乡土性生产方式所形成的社会结构、人际关系和价值规范等。人们在这个抬头不见低头见的熟人圈子里，人与人之间关系遵循的不是“国家法”，而是包括乡规民约在内的特殊的“民间法”，乡土文化更多地体现出“伦理性”而非“法理性”特征，乡贤对于乡土社会治理、社会秩序维护具有独特的作用和意义。在地方儒生、乡绅、乡贤的教化下，民间法成为与封闭型经济状态相适应的乡土社会的主导性治理规则。在传承、延续了几千年的“礼治”文化中，古人们对“人治”不一定十分反感，他们把“人治”的核心定位于“德治”，以道德作为统治正当性的根源与原则，把“德治”细化为“礼教”“德政”“德教”等具体运作方式，“孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻”是基本的道德要素。然而传统文化中的“法治”则不同，尽管人们把“法治”理解为“以法为治”“依法治理”。但在古代法家的眼里，“法”只不过是统治者的工具而已，他们强调“以吏为师”“不务德而务法”。由此可窥几千年的封建社会，无论治理模式是“德治”还是“法治”，根基和实质都是“人治”，并不具备任何运用法治控制权力、保障权利的价值意藴。传统中国法是一种以道德为核心的文化类型，重视人文性和道德性是其鲜明特点，道德人文是支撑和维系传统中国法的精髓。自汉代以降，以儒家伦理道德学说为基础的法律制度，把“法”“理”“情”三者揉合在一起，彰显了古代特有的法治文明。“法制”与“法治”看似一字之差，实则相距十万八千里，“法治”是比“法制”更高层次的治理状态。所以国家把“依法治国，建设社会主义法制国家”中的“法制”修改为“法治”，载入1997年9月中共十五大报告、1999年3月修正的宪法和2002年修改的《中国共产党章程》。

传统文化中的“规则文化”具有法治功效。传统文化是包括“规则文化”在内的综合体，具有构建社会秩序、整合社会结构和确立主流价值观的功能，在不同的社会结构和社会系统内部，派生出不同的秩序类型和治理方式。传统文化本身就是一种“构成性秩序”，乡规民约、公序良俗作为乡土文化的载体，在乡村社会治理中具有与村民价值观相契合、可接受性的特点和优势。正是从这个意义上说，传统文化中的“规则文化”具有法治功效，“法律是使人类的行为服从于规则之治”的事业。譬如，操办红白喜事燃放烟花爆竹、攀比送礼，有些人借办酒席敛财的不良风气，一度成为贵州省锦屏县平秋镇石引村群众难以承受的压力，人情风气异化是一种典型的“乡村病”。为此，村民委员会召开村民大会讨论修改村规民约，通过村规民约来改变不良习惯和习俗。2008年公布的《石引村村规民约》第1条规定：“提倡社会主义精神文明，移风易俗，反对封建迷信及其他不文明行为，树立良好的民风、村风。”第2条规定：“红事新办，丧事从简，破除陈规陋俗，反对铺张浪费、反对大操大办。不许任何村民户借三朝、满月、周岁、安大门、安神龛、架楼梯、配偏厦、置新车、老人大寿、寿枋竣工、安坟立碑等办酒请客。”2015年3月14日公布实施《石引村移风易俗管理制度》，村干部对不应当操办的酒席带头抵制，对置办红白喜事的种类、燃放鞭炮的规模进行限制，对借红白喜事办酒席敛财的予以惩罚，对符合村规民约规定的红白喜事发放“温馨提示”，从而遏制了红白喜事的攀比浪费行为，减少操办宴席的桌数、降低操办宴席的成本，规定按照当地标准每桌控制在12碟菜以内。“规则文化”是转型期社会治理追求善治的依托，是乡村治理依法展开的基本框架，也是促使规则发挥定分止争的核心价值。法治在社会转型期最基本的要义，是倡导并践行规则化的社会治理。在传统差序格局的社会结构状态下，必然会内生“礼俗社会”的秩序类型和“礼治秩序”的社会治理形态。与这种差序格局社会结构相适应，社会治理也必然呈现出“息讼”和“无为而治”的社会矛盾化解方式。仅从社会秩序构建的视角看，反映社会结构的传统文化，不可能不受制于社会交往关系内在规律的制约。在社会治理愈来愈依赖“规则文化”的情势下，法治文化是一个依据法治方式实现社会治理目标的宏观架构，是对当下社会结构日益规则化的客观回应。处在社会主义新时代的“规则文化”，既是对传统“规则文化”的扬弃和继承，又是新时代法治文化建设的出发点和归宿点。“法治文化”与“规则文化”的相互关系，体现在如下三个方面：(1)法治文化体系构建仰赖于实现“规则文化”意义上的良法善治。“规则文化”对国家法律规范的崇尚和遵从，不仅是社会转型期经济社会发展的基本依托，而且是落实法律调整目标、保障社会秩序稳定有序的内在依托。(2)法治文化目标的实现仰赖于实现“规则文化”意义上的公平正义。“规则文化”是法治文化的逻辑基础，构建和谐的法治秩序必须致力于实现“规则文化”意义上的公平正义。(3)法治文化理想图景的实现仰赖于实现“规则文化”意义上的德法合治。法治文化建设是一个包括法治国家、法治政府和法治社会建设在内的全方位建设，它需要依法治国与以德治国相结合外力的推动和保障，以期达到和实现从传统社会治理向现代社会治理的整体转型。未来需要以“规则文化”重塑人们的权利义务观念，保障正当与合法的权利受到法律的有效保护，建立起全民守法的法治理念和法治环境。

传统文化中习惯法的法治化嬗变。“习惯法产生于史前时代，是史前时代各氏族部落或部落联盟维护社会秩序的法规。”我国社会没有经历市民社会的完整发育过程，时至今日乡村社会仍然带有熟人社会的深深烙印。然而在世俗的乡村社会里，并不缺少规范人们行为的传统礼俗和习惯规则，人们自觉地遵循传统习惯。习惯法最初起源于原始宗教和禁忌，多数少数民族群体都有自己的宗教，敬畏自然是少数民族群体的普遍心理，宗教禁忌是民族自治地方环保习惯法的源头。譬如，云南彝族群众认为水源是水神居住的地方，将泉水和井水称之为“神水”“神井”;普洱佤族的阿佤理规定，任何砍伐神坛重地、水源地、风水地树木的行为，都将是受到制裁的犯罪行为。又譬如，“榔”通常由一个村寨甚至几个村寨组成，抑或由一个较大的村寨吸附周边的小村寨组成一个“榔”。“议榔”是西南苗族地区普遍存在的一种乡村治理体系，通过“议榔”议事制度的功能作用，协调处理族际关系并维持乡村社会正常秩序。随着“议榔”治理体系内外部环境发生的重大变化，“议榔”的许多职能已被基层政权和村民自治组织取代。在新的历史条件下充分利用“议榔”的合理内核，有利于传承和弘扬优秀传统文化，降低社会治理成本、推动苗族乡村治理现代化进程。再譬如，藏族的原始宗教和禁忌源于对外部自然环境的认识，进而发展为包括民间环境保护习惯法在内的藏族成文法。尽管藏区动植物种类繁多，但是藏族民众普遍戒食抑或不食用除了牛羊之外的其他动物。“这种禁忌被一种不可抗拒的力量控制着，成为一种内化了的观念和行为，一种道德规范。就是说，只要触犯它，就会导致灾难。因此，严守此类禁忌是自然的行为，成为人们一种自觉的习惯行为。”传统“礼治”和“传统习惯规则”来源于乡野，其价值取向是对族群人员进行规制与调整，并在乡野治理中追问秩序之良恶的程度。在这里“习惯与正式法律一样，在实质内容上可以确定为公众所认可。”立法机关把存在于民间的善良习俗规则，吸收、援引抑或转化为国家法治体系内的成文法，有利于维护国家法治权威乃至国家法的有效实施，法律的本质就是对传统习惯规则的提炼和制度化。在全国5个自治区、30个自治州、120个自治县的民族区域自治范围内，习惯规则作为地方性知识，不同族群的传统习惯规则各具特色，他们发自内心地信赖这些来自乡野的传统习惯规则。诚如18世纪法国启蒙思想家卢梭所说：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”如果法律对于民众来说，不是发自内心的遵从和信赖，而是迫于法律的威严、消极式守法，那么这种法律是不具备可持续性、不可能长久的。立法机构把散落在乡野的习惯规则收集起来，通过立法对习惯规则进行引导抑或改造，使之成为具有法律权威性的地方法。原来意义上的传统习惯规则，让位于具有地域性、民族性特质的“地方特色法”。国家法对于人们日常生活的立法不可能没有漏洞，这就需要民间习惯规则对民事漏洞予以弥补。

民间规范具有自身存在的法的价值。由劳动人民千百年来积习而成的民族习惯、民间习惯和习惯法等，都属于传统文化体系中民间法的范畴。“民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”民间法是与国家法相对应的一种行为规范，涵盖宗教、道德、乡规民约、社团章程、公序良俗等自治规范的内容。不成文的民间法渗透乡村生活的方方面面，即使在宗族内部也存在着严厉的礼法规则，决定每个人所处的地位、前途和命运，最终形成差序格局的社会结构。习惯法的成文资源主要靠立法机关主动收集，即通常所说的“习惯法调查”。习惯法调查是指通过田野调查方式，搜集和掌握人们日常生活中习惯法的样态，为立法吸收提供可资借鉴的立法资源。我国历史上大规模调查有过两次：一次是清代末期，一次是民国初期。譬如，1907年清朝光绪皇帝就曾发布《各省设立调查局各部院设立统计处谕》，督促官方开展自上而下的乡村习惯法调查，目的就是为了“筹备立宪”和修订“民商法律”。尽管民间规范只有与国家法结合起来，才能显现和具有法的功能价值。但是民间法并不因之而失去自身存在的法的价值，包括民间规范在内的任何一种规范的存在，都有其自身存在的价值和适用的场域。民间规范突出和强调社会性，地方立法则突出和强调国家性。民间规范由于受传统文化和社会习俗影响深重，一般倾向于“守成”，地方立法则刻意追求“创新”。二者在内容和价值上有实质性的区别，即民间规范具有法律规范所不具有的属性和优势，法律规范也具有民间规范所不具有的属性和优势。乡村治理需要通过公共治理、多元共享治理等途径，把民间规范与地方立法功能价值调动起来，促使民间规范结构进入地方立法，民间规范构成了地方立法的重要法源。“当代中国社会实际上一直存在着两种运行调整机制。一是国家确认的维持体现新价值的法理机制，或称为‘国家法’;二是村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制，或称为‘民间法’”。民间法关注的是实质正义，法的本质是限制国家权力、保障公民权利，更多的实现对老百姓有利的实质正义。因而民间规范中确有好些规范暗合了地方立法创新，地方立法借助民间规范的作用机制或融合民间规范的守成，就可以将这些利国利民的民间规范吸纳到国家法中来，使地方政府在贯彻实施或执行国家法律的过程中，更有利于“接地气”和降低立法成本。当然地方立法必须依据良法善治的标准和实际需要，经过“去粗取精、去伪存真”的过程，把那些真正“通行于地方的民间规范结构到地方正式秩序中，这既是地方贯彻落实国家法律的必要举措，也是地方政府将通行的民间规范结构于正式秩序的必要方式。”

二、传统文化在乡村治理中的功能作用

习惯法在乡村治理中的功能作用。法律能够被人们接受的原因和形式是多种多样的，人们敬仰法律并自觉地遵从法律，是因为人们已经或正在接受法律。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这里的“习惯”实质上指的就是习惯法，《民法总则》确立了习惯法“法”的地位和使用价值。尽管习惯法与国家制定法在一定范围内、一定程度上存在着矛盾与冲突，但两者在保护民众合法权益、维护乡村社会秩序方面，出发点和归宿点是殊途同归的。民族地区的乡规民约和刑事习惯法，属于少数民族习惯法的范畴，在乡村社会具有“准法”的规范功能。以习惯法为代表和标志的民间法，是传统乡村治理和乡村秩序得以维持的“法”的依据。当村民之间发生经济矛盾与民事纠纷的时候，首先想到的不是寻找国家法律解决问题，而是请宗族的长老、头人依据习惯规矩、善良习俗等民间规范进行调解。“这些规则是世代相传，被人们从小所熟悉的，被人们认为是理所当然的。人们自觉地遵守着这些规则而不需要有外在的监督。”国家制定法对习惯法主要持三种态度：(1)尊重习惯法，尤其是民族地区更加尊重少数民族群众的生活习惯和风俗习惯。(2)采纳习惯法，如《全国年节及纪念日放假办法》第4条就规定：“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”(3)保护习惯法，政府保障少数民族群众保持或改革民族风俗习惯的自由。习惯法变成成文法的路径也有三种：一是国家立法层面承认和尊重习惯法;二是地方立法层面吸纳、援引习惯法;三是民族自治地方立法层面对习惯法予以“补充”和“变通”。基层人民法院司法审判活动，对乡规民约和少数民族习惯法的适用，已经不再是在适用原来意义上的习惯法，而是在适用民族自治地方制定的法规。法治是乡村治理的“硬约束”，乡规民约是内生于村民共识中的“软约束”，是国家在乡村社会治理中的重要依托和制度保障。建议在修订《民族区域自治法》的时候，在第四章“民族自治地方的人民法院和人民检察院”里，增设一条：“民族自治地方的人民法院在审理案件的时候，应当尊重少数民族的传统文化和风俗习惯。”乡规民约约定俗成的契约化属性，为村民设置了一套契约型的行为准则，任何违反乡规民约造成破坏性恶果的行为，都将受到当地民众的舆论谴责和民间法的制裁。如甘南藏族地区以“赔命价”为主体的刑事习惯法，其惩戒力度与刑事法律的惩罚作用具有异曲同工之妙。刑事习惯法对民族地区乡村治理的朴素诠释，构成了民族地区乡村纠纷化解的非制度性规范，已成为民族地区乡村矛盾纠纷处置的“调解员”。习惯法在功能上与国家法具有互补性，应当充分发挥二者功能互补作用，把那些符合现代法治精神的习惯法融入国家法制中，形成二者结合的乡村治理规则和乡规民约，最终实现以习惯法为标志的民间法向国家法的转化。刑事习惯法作为乡村社会治理尺度的心理依存，至今在民族地区依然具有功能价值。从另一个方面看，民间法也可以把国家正式规范有意识地实现“本土化”，以便于同民间法一样在解决乡村民事纠纷中得到更好的运用，从制度安排上消弭国家法与民间法的张力。

乡规民约在乡村治理中的功能作用。乡规民约多以“公共利益”“公共秩序”为立约原则，始终具有乡村社会契约的性质。从民间法和社会规范的视角看，“乡规民约就是由乡村居民共同商量、讨论并最终整合制定，具有确定性和权威性，每个乡村居民都必须遵守和执行的行为规范。”尽管乡规民约是国家制定法之外的社会规范，但它所具有的维护乡村社会治安、调解民间纠纷、处理公共事务的功能价值是不可忽视的。乡规民约社会治理功能作用的实现，取决于乡规民约制定主体和制定程序的民主性和合法性，村民对乡规民约的“认可和同意”，是其社会治理功能得以实现的基础和前提。传统乡规民约以教化风俗、和睦乡里、训诫劝善、乡村进步为宗旨，无论是成文的、口口相传的乡规民约，还是“家训族规”之类的规矩，自古以来就备受关注和青睐。不能把乡规民约简单地视为民间法，因为乡规民约在本质上具有德治和自治的性质，维系着乡村社会亲情和乡情的伦理秩序。“乡规民约社会治理功能的内在价值和应然价值是乡规民约赖以存在的基础，也是乡规民约社会治理功能实现的价值基础。”十八届四中全会以来，乡规民约作为乡村社会主体的“自我约束、自我管理”的社会规范性质得到法律确认。2018年6月习近平在山东省考察时强调：“要加强村规民约建设，移风易俗，为农民减轻负担。”进入新时代后制定和修订的乡规民约，是村民认同率最高、约束力最强的一种社会契约，在与法律规范体系衔接的时候，体现出它特有的法治建设功能作用。现行《宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”必须从乡村治理和乡村振兴的实际出发，修改和完善乡规民约的内容，更好地发挥和实现乡规民约的乡村治理功能。无论是法治中国建设还是乡村治理建设，须臾离不开传统文化中的乡规民约、村规民约的治理功能。村规民约于1987年首次载入《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》，自后无论是1998年正式颁行的村民委员会组织法，还是2010年10月修订的抑或2018年12月修正的村民委员会组织法，自始至终保留了“村规民约”这个法言法语。人们在日常生活中对“乡规民约”“村规民约”的理解和把握，通常有三种主要形式：(1)形式主义的理解方式，在法律文本采纳“乡规民约”“村规民约”法言法语之前，凡带有“规”或“约”的文本，基本上都有属于形式主义的描述。(2)因袭主义的理解方式，凡村民的整体习惯不以文本为载体，而是靠口口相传、耳濡目染的方式维系的行为规范。(3)功能主义的理解方式，无论这一规范是来自传统习惯，还是出自当下的行为规范，一旦该规范不再具有约束力，该规范就不再纳入“乡规民约”“村规民约”之中。从过去到现在无论属于那一种理解方式，“乡规民约”“村规民约”中所列的行为规范，始终与国家立法法涉及的法律规范无关联。《村民委员会组织法》第27条规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”。法律还规定“乡规民约”“村规民约”与“自治章程”属于并列设置，这是“乡规民约”“村规民约”功能作用发挥的边界。要结合2020年“脱贫收官”与“乡村振兴”的对接，推进乡村治理法治化进程，让村民有事不再去“找关系”，而是遇事找法律、维权用法律，学会运用法治思维、法治方式和法治途径，解决乡间邻里之间的矛盾纠纷，让乡规民约的作用回归到法律“拾遗补缺”和“必要补充”的地位。

公序良俗在乡村治理中的功能作用。尽管“公序良俗原则”在法律上仅为“法律推理”准则，只能作为基本准则指引民事法律活动和民事审判活动;然而“公序良俗原则”却是约束一般民事行为的最基本要求，也是维护社会公共利益和社会公共秩序的根本要求。适用“公序良俗”标准判断某个具体法律行为的法律效力，所依据的不是具体的法律规定，而是法律之外的伦理秩序。以农耕文明为标志的乡村文明，是一个包罗万象、充满生机和活力的综合体。乡村的村庄或村寨无论过去还是现在，都是国家治理最基本、最基层、最小的自然单元，乡村社会是传统中国和现代中国的根脉所在。“约定俗成、耳濡目染、潜移默化”的礼俗文化，是以村庄或村寨为基础的传统文化的基本“底色”，已深深地寖入到乡村社会的骨髓之中，人们多因礼俗而行规矩、因礼俗而成德性。在持续发展5000年的乡村社会里，传统礼俗已成为村民最合时宜的行为规范。“公序良俗原则”对中国特色社会主义法治社会的支撑作用，除了规范公民的社会公共秩序和基本生活秩序之外，主要体现在一般民事法律活动上，尤其是在民事诉讼活动中，发挥着极为重要的甚至是无可替代的功能作用。《民法总则》有关“公序良俗”的法律规定，在保证民法从其体系之外获取有效治理资源的同时，又能保证民法所认可的合法行为，不至于同社会道德标准发生碰撞而相互抵触，为体系内的民法行为奠定源于最低道德标准的法治底线。当下尤其要把“公序良俗”同加强联合惩戒失信机制建设结合起来，依法严厉惩治不道德、失诚信的社会丑恶行为，弘扬真善美、打击和惩罚假丑恶，促使法律规制与严厉惩罚成为乡村治理的法治保障。

三、传承保护乡村传统文化的重要举措

加大习惯法在司法实践中的适用力度。习惯法是少数民族群众最信赖和依赖的法则，维系着少数民族地区群众的合法权益和社会安宁，为推动民族地区经济社会发展做出了贡献。加强国家法与习惯法之间的互补与融合，需要着力抓好如下三个方面的工作：(1)凸显政府对制定习惯法的指导与规范。建议民族自治地方立法机关，把已经具备条件和经过实践检验为成功的经验做法，提炼上升为习惯法条款并增补到地方法规体系中去，以增强习惯法体系的支撑力量和硬约束力。(2)在国家制定法中参照习惯法规定。国家立法应当更多地考虑到民族地区的实际情况，以利于习惯法弥补国家法介入乡间和基层的不足。只有当国家法与习惯法在价值取向上趋于一致的时候，国家法才能够在民族地区得到更好的实施。运用习惯法处置民间矛盾与纠纷，会大大降低纠纷处理成本，达到国家法意料不到的效果。(3)习惯法体系要吸纳国家法的有益补充。习惯法刚好介于乡规民约与国家制定法之间，有利于避免发生乡规民约与国家制定法之间的冲突。譬如，壮族习惯法是在历代壮民积淀和传承的基础上，逐渐形成具有独特社会治理功效、带有壮族特性的诉讼文化。它通过“头人制度”进行民间审理，坚持审判公开、透明的诉讼原则，保障诉讼参与人的各项诉讼权利。壮族习惯法坚持“调解前置”原则、化解一般矛盾纠纷的显著特点，正好与现代司法中的“诉前调解”高度契合，“不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成了国家法的基础。”习惯法在司法审判活动中的适用，不仅能把情、理、法三者融为一体，有益于矛盾纠纷判决结果的有效执行，而且能通过审判活动促使传统文化得到弘扬与传承。刑法规定变通的地方性特点，体现在制定主体、刑法变通内容和变通效力三个方面：(1)变通制定主体。五个自治区和少数民族人口大省的人民代表大会，是依法行使立法变通权的“制定主体”。鉴于民族自治地方的自治州、自治县具有法律赋予的立法权，对解决刑法的相关问题更有直接的发言权，建议国家立法机关在修订立法法、民族区域自治法和刑法的时候，赋予自治州、自治县刑法变通权，以便与习惯法的制定和修订相衔接。(2)变通刑法内容。国家法刑法内容规定的变通，本质上就是调整和协调自治区内部事务的治理，需要通过对刑法内容规定的变通处理，促使刑法规定与习惯法刑事处罚规范相互借鉴、相互协调，处置结果大体一致。(3)变通刑法执行效力。由于在同一个自治范围内既有主体少数民族成员，也有汉族和其他少数民族成员，这就要考虑以“族籍”为基本单位，在本民族内部进行刑法变通规定，明确“该刑法变通规定仅适用于本民族”。罪刑法定原则的规定对习惯法已作排除，没有将习惯法视为入刑的依据，但是习惯法并非始终与罪刑法定原则相对立。这种刑法变通规定的地方性特点，表明刑法规定和变通规定、补充规定，无一例外都是对少数民族权利的尊重，促使刑法制度的基本价值与习惯法治理功能都得到充分体现。

发挥乡规民约在治安秩序中的功能作用。乡规民约源于乡村社会，对乡村社会道德约束、行为教化和治安秩序维护等方面发挥了重要的作用。新时代乡规民约的制定和修订，要依托中华传统文化的深厚底藴、挖掘传统道德资源，使之转化为人们的情感认同、行为方式和行为习惯，不断地丰富其基本内涵和表现形式，促使乡规民约更有利于实现内化其心、外化其行、凝聚人心、淳化民风的功能作用。随着改革开放向纵深推进和步伐加快，国家权力机关愈来愈深入地介入乡村社会，实施和推行“以国家治安规范为主，民间治安规范为辅”的多元化治安规范体系。社会“治安的本质是社会控制”，维护乡村社会治安秩序控制权的标准只有一个，就是必须科学而合理地把握治安规范。治安规范在乡村治安秩序结构中居于核心地位，具有“规范作用、教育指导作用、公民合法权益的保护作用、对违法犯罪的震慑作用及对治安秩序的保障作用。”譬如，浙江省慈溪县宴庙村的《村规民约》，不仅规定了村民在婚姻家庭和邻里关系方面的权利和义务，也规定了发生纠纷之后的解决办法，“提倡用协商办法解决各种矛盾纠纷，协商不成的，可申请到村、镇调委会调解，也可以向人民法院起诉，依法理性表达利益诉求，不得无理信访、越级信访和集体上访，不得闹事滋事、扰乱社会秩序。”尽管村寨在运用乡规民约解决这些矛盾和纠纷时，没有国家强制力作后盾，主要是因为村民长期以来不习惯适用法律解决问题，依赖以乡规民约为代表的习惯法力量，依赖村寨内部形成的舆论压力抑或社区内部的强制力来解决问题，村民一般都自觉遵守并关注乡规民约的治理效能。在矛盾纠纷处置后的执行上，由于是在同一个村寨内部发生的，一般由村委会做出双方都能接受的调解决定，并且由村委会负责执行和督促落实。运用乡规民约方式解决民间矛盾纠纷，既节约了老百姓的成本开支，又获得了比国家法律更为便捷有效的法治效力。2018年12月中央7部委联合下发《关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》，要求全国所有村委会和社区组织，2020年要普遍制定或修订村规民约、居民公约，构建自治、法治、德治相结合的现代基层社会治理机制;规定村规民约“在内容上不得违背宪法和法律精神，不得妨碍和侵犯个人、集体合法权益和国家利益;在执行监督上厘清村规民约与法律、道德的关系，防止以村规民约、公民公约代替法律。”

凸显公序良俗在乡村治理中的底线思维功能。鉴于《民法总则》把公序良俗确立为基本法律原则，公序良俗顺理成章地成为“规则和价值的汇合点”，成为在民法体系中安身立命的筹码，成为公序良俗法治体系建设起点。在司法审判实践中对公序良俗的适用，无论是公序良俗内在的确定性，还是公序良俗外在的确定性，都存在着诸多亟待充实和完善的地方。刚刚颁布的《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”从宪法实施私法化的角度看，由于《宪法》第51条与《民法通则》第58条具有一定的共同性，从而使宪法权利私法化有了宪法上的依据。“公序良俗条款正好发挥宪法实施私法化的媒介作用，间接地作为民事判决的说理依据”。从完善审判实践的角度看，公序良俗涉及的价值判断不属于法官内心的评价行为，完全是依据法定程序和评价标准做出的判断。法官在审案中恰如其分地引用公序良俗原则，引导社会利益和公共道德秩序朝着正确的方向发展，这个正能量效应正好体现了公序良俗的独特价值所在。《民法总则》赋予人民法院“法官造法”特殊功能，为“公序良俗原则”发挥法律作用提供了空间。法官在司法实践中正确适用公序良俗原则，是社会主义法治精神在民事法律制度和民事审判制度中的集中体现。乡村社会治理和乡村秩序维系，须臾离不开公民社会培育、公民文化弘扬以及公民规则意识塑造。规则意识是公民意识的核心内涵，是公民社会得以形成的思想根基，法治国家和法治社会的构建须臾离不开这个底线思维的保障作用。法治说到底是规则之治，乡村治理必须凸显公序良俗的法治底线。要注意将法外的道德理念引入到民法体系之中，促使民法条款适用更加“接地气”，更好地实现与其他社会调整规范形成互动关系。民法典是一个既包括民法内在体系，又包括民法外在体系的综合体系，把社会主义核心价值观融入民法典的解释范畴，其核心要义就是为法官在案件的审理裁判中，提供“裁判证立”的说理依据和裁判依据。即是说社会主义核心价值观融入民法典，有利于在“规范解释”“漏洞填补”乃至“法官造法”中发挥重要作用。