说法丨法官“自由裁量权”的权与界

　　上海舜某建设(集团)有限公司(以下简称：舜某公司)承包浙江绍兴上虞经济开发区某项目，工程早已完工，但发包方绍兴上虞新某置业有限公司(以下简称：新某公司)迟迟不付工程尾款。因涉案工程款金额巨大，舜某公司将新某公司起诉至绍兴市中级人民法院，但绍兴中院将已质证的案件移交给绍兴某区法院进行审理。本案中，在合同双方明确约定了支付工程款日期、违约金起算日期等信息的情况下，某区法院仅以“酌定”为理由，将应付工程款及违约金认定大幅缩水，目前舜某公司对一审判决结果不服，提起上诉。

　　【基本案情】

　　2015年3月19日，舜某公司与新某公司签订了位于上虞区经济开发区的建设施工总承包合同(沪某工程)，2016年3月18日，双方又签订了该地块的另一个项目的施工合同(菁某工程)。

　　舜某公司根据合同约定开展施工活动，在施工过程中，由于新某公司聘请的某专业施工单位拖延工期，导致整个项目工期延期，为了解决工期延期的问题，双方于2017年2月25日举行会议并协商确认：因两个项目计划竣工时间受到分包施工的不确定和其他事项的影响，双方约定两个项目竣工时间均为2017年12月31日，即使未能在该日竣工，亦应视作施工单位已具备竣工验收条件、竣工验收合格，按合同约定支付工程款。

　　2017年7月28日，舜某公司向新某公司提供了两个项目的工程结算文书。

　　按照合同第33.3条约定新某公司应于145天内(即2017年12月21日前)支付工程款总价的95%，合同第33.1条约定新某公司收到竣工结算资料后10天内应提出对结算资料的修改意见，若未有提出，则视为舜某公司已提交完整的竣工结算资料。

　　由于专业分包施工延期及增加精装施工内容，工程实际于2018年6月28日交付菁某工程竣工验收，2019年3月12日交付沪某项目竣工验收。新某公司工程款结算日期菁某工程于2021年8月25日确认，沪某工程于2022年1月方才确认。时至今日，新某公司尚欠几千万工程款未支付，舜某公司本着协商的态度积极与新某公司沟通，最终双方协商无果，舜某公司将新某公司起诉至绍兴市中级人民法院，中院裁定由上虞区人民法院审理此案。

　　2023年12月31日，绍兴某区人民法院作出的判决显示，舜某公司按照合同约定计算新某公司应支付的违约金为五千万余元，但某区人民法院依据法官自由裁量权进行“酌定”，不但将违约金数额大幅缩水，仅判决新某公司支付900万元，而且舜某公司起诉新某公司应支付三千万余元工程款，法院仅支持了两千万余元……对此判决结果，舜某公司已向绍兴市中级人民法院提起上诉。

　　【法律评析】

　　本案实质上是发包方与承包方之间的工程结束后结算的问题，其中包括工程款结算及违约责任的确认：(1)工程款结算包含：支付时间节点及支付金额的问题，(2)违约责任的确认包含：违约行为的认定、确定支付违约金日期以及违约金金额的计算问题。

　　笔者认为判决书中存在900万违约金起算时间认定等问题值得商榷，具体内容如下：

　　一、按照合同约定，新某公司应于收到完整竣工结算资料后100天内完成结算审核工作，结算完成之日起45日内向舜某公司支付结算价款，若新某公司未按约定支付，应向舜某公司按天支付所欠金额0.5‰的违约金。而舜某公司于2017年7月28日向新某公司递交了结算审核材料，新某公司应于145天后(即2017年12月21日)支付工程款总额的95%。该条款约定了新某公司的合同义务，若新某公司未履行或未完全履行时，应当向守约方承担违约责任。

　　一审法院以“考虑到舜某公司提交相应结算资料时工程尚未实际竣工验收，无法证明竣工结算文书符合双方合同约定的形式和内容，以及符合本地工程结算管理规定”为由，认定2017年12月21日时工程尚未竣工，工程款总价95%无法计算，进而以结算审核订单签字之日后第45天至第48天确定为应当支付工程款日期，同时也是违约金计算起算日期。

　　对此，依据原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方当事人约定的违约金计算方法未与法律上任何强制性规定相冲突，双方约定违约金计算方式应当予以遵守，且合同为双方真实意思表示，因此，根据案涉合同第33.1条约定应认定舜某公司已于2017年7月28日提交了完整的竣工结算报告及合同第33.3条的约定，发包人应当在收到完整竣工结算资料后100天内完成结算审核工作，结算完成之日起45日历天内向承包人支付结算价款，若发包人未按约定支付，应向承包人按天支付所欠金额的0.5‰的违约金，该条款既约定了违约金起算时间，又约定了违约金计算方式，一审法院判决明显违背了合同的意思自治和诚实信用原则。《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的等违约责任。第五百七十九条规定，当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息、或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

　　二、一审法院以“舜某公司与新某公司都是商事主体，应当承担与其预期收益相对应的、谨慎的、合理的注意义务，应有充分的风险预估能力。基于上述因素的分析，本院综合考量合同履行情况、当事人过错程度以及实际损失，兼顾公平原则酌定2017年12月22日至2023年7月14日期间产生的违约金数额为900万元，并酌情将2023年7月15日之后的违约金计算标准调整至年利率10.8%”......且不论酌定数额公平与否，法院酌情判定2023年7月15日以后的违约金计算标准不明确，因为法院未说明违约金计算基数，亦未释明终止结算条件。

　　若按照合同约定严格计算，舜某公司计算违约金金额应当为52,342,007.09元，一审过程中，新某公司提出违约金过高，因此一审法院酌情将违约金压榨至900万元。依据《最高人民法院关于适用合同法的司法解释二》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对于本案的违约金金额的确定，违约金兼具惩罚性和补偿性，其主要是补偿性，有限度的体现惩罚性。补偿性违约金是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的预先估计，惩罚性违约金是违约一方除支付违约金外应另行赔偿对方的损失。一审法院“责怪”舜某公司，认为其没有采取适当措施防止损失扩大，其自身存在怠于采取合理方式主张权利之情形，一审法院明显脱离建设工程的实践操作，将审判浮于纸面，脱离企业之间实际往来情况。企业间发生纠纷时，双方基于长久的合作关系和彼此之间的信任，往往选择协商解决，在实在无法协商解决时才会选择进行诉讼程序。本案中，舜某公司作为守约方，本着妥善解决问题的初衷，为了避免双方矛盾激化，选择先协商后诉讼的策略，这一行动在一审法院却成了怠于履行采取合理主张权利的情形，作为放任损失扩大的情形。我国对诉讼时效有明确规定，舜某公司在法定期限内提出诉讼请求就属于积极履行了主张权利的行为，一审法院如此忽略客观事实的结论，明显属于主观臆断。

　　一审法院应当在判决中释明酌定违约金为900万余元的计算方式，如舜某公司的占用资金利息等因素，而非仅以“公平原则”直接酌定违约金数额。一审法院在明知双方对违约金计算方式有明确约定的情况下，仍然固守己见，突破合同意思自治原则，不顾“自由裁量权”的权与界，大幅缩减违约金金额，使得守约方利益大幅减损。此判决，将纵容违约一方可以不顾合同约定肆意违约，不利于社会诚信机制的建设。

　　【结语】

　　在本案中，法官的自由裁量权占据着判决理由中的主导地位，不仅突破了双方之间的合同约定，更突破了案件事实。法官在案件判决过程中使用自由裁量权无可厚非，在法律没有明确规定的情况下，根据案件实际情况，权衡案件各方利益，公平并合理地做出决定，可以弥补法律规定的空缺。但法官在使用自由裁量权时，一定要根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，在本案中尤其要尊重合同约定，保护交易，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力，避免借助自由裁量权实施地方保护主义，防止滥用自由裁量权而忽视当事人意思自治，平衡自由裁量的权利和界限，营造高效、公正的司法环境，树立平等、公平的司法形象，严格把控自由裁量权的适用，尊重市场经济自由，让法院成为人民最坚实的守护者!(来源：中国商报网 作者：王宗玉 系中国人民大学法学院副教授，法学博士)